家事审判改革之基石——一种伦理性实体

从最高人民法院家事审判改革试点案件范围来看，家事纠纷是指发生于婚姻家庭之中的人与人之间的特定身份关系，这种特定身份关系源于婚姻的缔结、血缘的生理属性以及拟制血缘关系等，往往又以“婚姻家庭”这一特有的实体形式得以体现。从家事审判方式和工作机制角度来看，改革家事审判的特殊性恰恰在于家庭伦理，要理解和建构家事审判制度，必须以对婚姻家庭伦理的合理把握为基础，它构成了家事审判制度理论大厦的基石，并由此从根本上指导着家事审判制度改革的具体实践。

　　家庭是一种伦理性共同体

　　婚姻家庭作为一类共同体，它是人类社会关系和社会秩序之中最基础性的存在，但它又不同于社会、国家、民族等共同体，而具有某种伦理特性。在一般的共同体中，其成员往往基于某种共同利益，遵守一些共同的规则和制度，以达至某种目的。婚姻家庭具有上述共同体的一般特征，但其往往由于成员之间特定的血缘关系和婚姻家庭亲疏关系，其遵守的共同规则往往具有很强的伦理性，这种伦理性的特质往往源于爱，并基于爱而形成特定的权利义务和责任关系。可以说，伦理性构成了婚姻家庭的内核，所有的行为以及由此产生的关系都不同于一般意义上的行为和社会关系，婚姻家庭成为“摆脱夫妻任性的伦理实体”。（杨怀英：《中国婚姻法论》，重庆出版社，1989年版，第48—61页）婚姻家庭虽然作为人类社会最基础的社会关系和社会秩序，但又远不同于一般的财产和人身关系。正是基于婚姻家庭关系的社会伦理本质，马克思提出“离婚者的任性应该服从婚姻的任性”之著名论断。“几乎任何的离婚都是家庭的零散，就是纯粹从法律观点看来，子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理、不能让父母随心所欲来决定的。如果婚姻不是家庭的基础，那么，它就会像友谊一样，不是立法的对象了”。（庞正：“婚姻关系的法理解释——重读马克思《论离婚法草案》有感”，《法律与社会发展》2004年第4期）婚姻家庭的社会伦理性及其承载的重要功能，决定了婚姻家庭关系完全不同于一般意义上法律关系的解除，即便是夫妻双方的意志和行为也不能随心所欲。在婚姻共同体中，夫妻婚姻关系的解除已经不能是完全意义上的个人之任性，需要顾及家庭，这也就不难理解马克思所说的，婚姻绝不仅仅只是两个人的幸福和美好，还关涉婚姻家庭整个共同体的幸福和善。

　　家庭这一伦理实体性存在虽然以“自然性”的存在为基础，肇始于自然性，但其最关键的往往超越了这种自然性的存在，成为一种基于血缘关系为前提的伦理性社会关系和社会秩序。“家庭关系……是以牺牲人格为其实体性的基础”。（[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，1982年版，第49页）一方面，家庭由于这种自然天成的血缘关系而形成一种基于自然的等级秩序和相互依存关系；另一方面，这种自然的等级秩序和依存关系又不同于一般意义上的共同体之中的关系，相对于一般共同体之中个体的任性和自私自利，各个家庭成员往往受限于家庭这一整体。在这个“自然性”伦理实体中，每一个家庭成员都不是完全意义上的个体，而是作为其成员服务于这个自然伦理共同体。在这里所谓个人不能作为完全意义上的共同体，是相对于完全自利的个体而言的，每位家庭成员的个人意志都需要同家庭伦理实体这一普遍性的存在服务，个人之于家庭就是特殊与一般的关系。家庭成员应当摒弃个人的私利，完全不同于个人的肆意妄为，在这里个人的自由受制于家庭这艘巨轮，和其他成员应当同舟共济、共担风雨，往往展现的是父母之恩、夫妻之爱、兄妹之情，这恰是家庭自然伦理实体精神的体现和本质体现。在婚姻家庭中，夫妻关系也罢，父母与子女关系也罢，都完全不同于契约关系中的合同双方当事人。在合同关系中的当事人双方，任何一方在人格、身份财产等关系上都是独立的，合同只约束双方当事人以及当事人商定的事项，其核心是意思自治，双方可以基于意思自治而建立、变更、消灭这种合同法律关系。但在婚姻家庭中，家庭成员之间的关系却不是契约性的，这种伦理性便不能完全体现意思自治，不能完全遵照个人的意思，父母不能因子女的过错，哪怕是再重大的过错，而放弃对未成年子女的抚养权。这种不以家庭成员自由意志为转移的强制性背后恰恰是家庭特殊伦理性的体现，它在很大程度上淹没了成员部分人格和自由，以这种牺牲或义务的强制履行来维持家庭的伦理性。

　　由爱而生的家庭伦理性规定

　　马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中就曾明确表达了家庭关系是人类第一个社会关系的思想，家庭是“直接”“自然”的伦理实体，“以爱为其规定”。这意味着家庭是以血亲自然关系为基础上形成的自然性和社会性相统一的伦理实体，这种实体具有自然血亲的特性，更具有其关键性的社会属性——爱是家庭的伦理精神，这种爱是基于自然血亲的同一性的自然之爱，这种自然性所具有的爱往往是不需要理由的。

　　作为家庭伦理精神的爱，就是使“我”成为这个自然伦理实体中的一员，并为这个伦理实体所设定。“我”是一个自然的存在，然而这个自然的存在并不是指向生命肉体本身这种自然性，而是指一种自然的伦理关系、自然的伦理实体性存在：由于“我”生命肉体形成所构成的自然的伦理关系及其自然血亲性关系的伦理实体性存在。正是在这个血亲性自然伦理实体中，“我”摆脱了自身的抽象性，得到了规定，成为一个具有规定性的具体社会成员。（高兆明：《黑格尔〈法哲学原理〉导读》，商务印书馆，2010年版，第398页）这种规定性的社会成员不同于契约形式下的个人，不是纯粹意义上的个人，而是伦理实体之中的一员，这种个人往往因为家庭的存在才有意义。在家庭之中，才存在着好夫妻、好父母、好子女，进而才会产生在家庭伦理实体中夫妻之间、父母子女之间基于这种特殊身份伦理关系而形成的权利义务和责任关系。也恰恰是这种基于家庭伦理的爱才让这种关涉家庭的规定性具有完全不同于其他关系的特殊性，在这种关系中，让这个伦理实体的爱具有了丰富的内涵和外延，它不仅包括基于两性基础之上的情感和爱情，还将其中的友爱、慈爱、孝爱，构成从两性间、同伴间、代际间的伦理关系和伦理规定，真正的家庭伦理实体必然是上述几种关系的统一，我国古代称之为的父慈子孝、夫义妻顺、兄友弟恭正是表达了家庭这一丰富的伦理内涵。

　　家庭成员之间的伦理性规定又完全不同于社会成员之间的伦理性，一般社会成员之间的法律关系，更多地体现为意思自治，只要这种意思自治不违反社会公序良俗和社会利益即可。但对于家庭成员之间，除了遵守作为社会成员之间的要求和规定之外，还对家庭成员之间提出了更高的要求，不能仅仅停留在个体的尊严和感受上，还要表现在对个人之上家庭整体性的尊重和保全，甚至需要为了家庭整体性利益而需要压抑或在一定程度上牺牲个人利益。

　　正是基于爱，让这个家庭伦理实体具有了丰富多彩的内容，并呈现其规定性的异质性，尤其在对个人的重塑方面发挥着革命性的力量，恰恰是这种家庭伦理实体所体现出来的爱，让一个人必然经历从“孤独自我的否定”到“在他人身上肯定自我”再到“自我与他人的统一”。在“孤独的自我”状态下，一个人可以肆无忌惮、无所顾忌，甚至自私自利，因为全世界即是他，他即是全世界，本身无所谓对错。而当一个人进入家庭伦理实体这种群体状态之中，个人才会获得生命存在的意义和价值。当一个孤独的自我和另一个孤独的自我相遇的时候，恰是一个人的自私自利、肆无忌惮与另一个孤独自我的碰撞，唯有对之前各自孤独自我的否定，才能获得他人对自己的肯定。这种肯定往往是基于爱本身，为了爱抛弃孤独的自我，在他人身上获得重新的自我，为了爱可以让一个人放弃原始状态下的自我的一切不利于爱的因素，最终达至自我与他人的统一。为了爱让他们放弃了孤独的自我，为了爱让他们走在一起，每个人都因为爱和家庭而获得了重新的自我。

　　在这个婚姻家庭中，伦理性表现为它不同于一般法律意义上的义务，而呈现为更强的义务性和责任性。婚姻家庭中成员之间，不仅表现在父母子女之间的权利义务责任关系和伦理性，甚至在更大程度上超越这种关系的要求。比如在特定情况下，爷爷奶奶外公外婆对孙子女和外孙子女的抚养义务，以及孙子女和外孙子女对爷爷奶奶外公外婆的赡养辅助义务，甚至是女婿或儿媳妇对岳父岳母或公婆的赡养义务，这种要求超越一般法律关系中的要求，更多地体现在婚姻家庭中，对成员提出了更高要求，这种要求恰恰是家庭伦理性特质的体现。司法很多时候就需要关照这种伦理特质的要求，比如在继承案件中，打破配偶、父母子女作为法定第一顺序继承人，或指定监护人的过程中考虑这些特殊之处，而将其推向前台，其中往往伴随着特有的司法方式和司法程序，不能简单地适用法律，而忽略了其中的伦理性因素。

　　婚姻：伦理性的最直接体现

　　在家庭这一伦理实体中，婚姻是首先采取的样态，是家庭形成的第一步，特别是男女双方两个人的结合，往往成为家庭成立的必经之路。正是从这个意义上来说，婚姻才是直接的伦理关系，但婚姻为什么从最本质意义上是一种伦理关系呢？

　　婚姻包含着类似于生命体自然延续的生产和再生产过程，构成了一种基于两性的自然意义上的存在。人的两性关系首先是一种自然关系，但人毕竟不同于一般意义上的动物的存在，人既能意识到这种两性关系与动物相似，但更能意识到这种两性关系又不是一种纯粹意义上的两性关系，必然伴随着将上述纯粹意义上的两性关系变成人类生活的一部分。虽然婚姻以两性关系为基础，但它首先不是一种两性关系，而是一种伦理关系。婚姻关系属于一种社会关系，但基于自然的雌雄异体的生命体的两性关系并不是人的关系，婚姻关系必然超越这种两性关系，让其变成基于爱的社会属性和社会关系。婚姻中的这种伦理关系，虽以两性为基础，但其首先却是一种基于爱的伦理关系，在这种伦理关系中，“爱”不同于动物间自然欲望交媾般的肉体关系和主观随意的爱，也不同于纯粹的契约关系，这种两性间带有的伦理性背后是爱和责任本身。

　　婚姻不同于纯粹的自然肉体关系，虽然它是一种基于两性基础之上的社会关系，但其实质首先表现为一种伦理关系。我们无法将赤裸裸的爱欲同婚姻家庭中的这种两性之爱相等同，这种意义上的差异比较明显，但婚姻之中的爱和主观性的博爱能够相容吗？婚姻的伦理性本质是爱的体现，但基于爱的表现却并非都是爱。爱，本身是一个模糊的概念，如果以爱的名义从事人世间一切轻浮之事，诸如爱自己配偶的同时也爱别人，这种爱本身已经脱离了爱本身的伦理性，变成了一种纯粹主观意义上的爱。婚姻之中的爱，往往同伦理性和社会责任相关，这种伦理性往往排斥了对他人的爱，而具有了一种专属性的特质，变成了一种排他性的存在。“婚姻是具有法的意义的伦理性的爱，这样就可以消除爱中一切倏忽即逝的、反复无常的和赤裸裸主观的因素。”（[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，1982年版，第177页）那种将婚姻关系理解为纯粹的物品交换的契约关系，更是一种对婚姻伦理性的一个严重歪曲，契约关系往往是两个独立个体之间对于人之外物品的交换，而婚姻则是两个人对自身独立人格的扬弃并成为“双方人格的同一化”，这种人格的独立性往往受制于婚姻伦理实体本身。

　　婚姻其本质特性在于其伦理性，同其他法律关系中的契约关系完全不同，在其他契约型法律关系中，可以因双方的意思而改变或者因一方的退出或消亡而使得该法律关系消亡。但在婚姻这种伦理关系建立之后，并不会因上述原因的出现而归于消灭，在家庭已经解体或面临消失可能的情况下，一方并不能以合同法律关系中相类似情形出现而主张“合同解除”，作为婚姻家庭中的一员必须继续承担作为成员的应有职责和义务，否则将承担相应的法律责任。在非常态之下尚且如此，更不用说在常态婚姻家庭中，法律对其成员提出了更高的要求。从而在婚姻家庭面临解体和走向崩溃之时，便必然对程序规定也提出了更特殊的要求，不能仅以普通民事程序简单处理，否则将给社会和家庭带来诸多不利。

　　家庭身份关系中特有的伦理性

　　双方当事人通过缔结婚姻来组建家庭，并对伦理实体规定了一系列相关权利义务与责任，当事人应当承担起必要的责任，这种权利义务与责任，除了带有双方当事人相互承诺本身，这种承诺同时又带有很强的伦理性。它完全不同于独立个体之间的权利义务与责任关系，在伦理实体中，家庭成员中的个人完全不同于原子式的个人，他要服从于伦理实体本身，特别是伦理性最为核心的爱与责任。这使得围绕家庭这一伦理实体相关的财产、婚姻关系、抚养和赡养等关系都不同于其他社会关系和法律关系，诸如婚姻自由也并不意味着是一种任性随意行使的权利，它必然受制于伦理实体本身以及由此而形成的秩序和规定。

　　家庭这一伦理实体具有实体性，当其爱的结晶出生之时，家庭获得某种客观化的存在，父母对于子女的爱正是伦理实体的爱，父母的生命与爱在子女身上得以存在与延续。在这个伦理实体中，父母和子女之间形成了双向互动的关系，一方面是父母对子女的慈爱；另一方面是子女对父母的孝爱。两者共同构成了家庭伦理实体中完整的秩序关系，在家庭之中形成了父母与子女之间特有的权利义务关系，这种权利义务关系不同于独立个体之间的关系，这是一种基于家庭伦理实体内部不同成员之间的权利义务关系，它不仅具有很强的身份性，更具有很强的伦理性。

　　父母对于子女的爱，包含了抚养教育子女、使子女成人的权利和义务。但是这种爱，不仅仅是出于自身的爱本身，更是出于伦理实体本身，因为子女从根本上属于家庭这一伦理实体本身，就父母对子女的教育而言，从本质上来说，不是他们本人对子女的教育，而是伦理实体对于子女的教育。（高兆明：《黑格尔〈法哲学原理〉导读》，商务印书馆，2010年版，第417页）子女对父母的孝爱，也是家庭伦理实体对子女的要求，这本身也是家庭核心精神——爱的集中体现，特别是成年子女基于爱的伦理实体，必须履行赡养辅助老人的义务。同时，这种义务由于其伦理性的要求，特别是伦理实体之中家庭成员之间的权利义务关系，让这种义务履行不同于独立个体之间的义务关系，其本身呈现出身份关系之中特有的伦理特质。

　　在普通法律关系中，一方违约，另一方可以追究对方的违约责任，借助私立救济或公力救济的方式，一方支付违约金作为对另一方违反合同义务的惩罚。但在婚姻法律关系中，比如子女对父母应尽赡养和辅助义务，如果父母仅仅以子女不支付生活费为由将其起诉至法院，胜诉后父母得到的可能是强制执行来的生活费，但父母就一定获得了他们想要的幸福吗？作为法院和法官，如果仅仅依据相关法条，简单地进行判决，只能从一般法律意义上解决了生活费的问题，却忽略了家庭关系之中更高的伦理性的要求。年迈的父母不仅仅需要的是物质生活上的保障，更需要的是子女能够常回家看看、多陪陪父母等精神层面的需求；这种精神层面的需求，法官以判决的方式强迫子女必须每月或每年对父母进行探望和陪伴，但也难免会让这种强制执行变成另一种形式主义。基于上述家庭身份关系中的特有伦理性，就需要采取不同于一般民事案件的程序，强调调解等柔性的司法方法和模式，给家事类纠纷带来的春风化雨和大爱无痕般的浸润作用，而避免传统司法模式和程序对家事纠纷简单化处理带来的不利影响。

编辑：王倩

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